一、第三方代繳社保的合法性分析

 

（一）委托第三方代繳社保的原因

 

1. 降低繳費(fèi)成本。目前我國社會保險(xiǎn)各地政策差別較大，繳費(fèi)費(fèi)率、基數(shù)以及各地平均工資等存在差異，有些用人單位便認(rèn)為有社保洼地的空間；

 

2. 異地用工的現(xiàn)實(shí)需求。有些用人單位異地用工，在當(dāng)?shù)赜譄o分支機(jī)構(gòu)，而勞動者又有在當(dāng)?shù)貐⒈５男枨螅?/p>

 

3. 減少人力資源管理的事務(wù)性工作。

 

（二）社保繳存的法定單位主體是實(shí)際“用人單位”

 

《社會保險(xiǎn)法》雖沒有直接明文禁止社保的代繳，但從相關(guān)規(guī)定看，社保登記實(shí)行屬地管理，由用人單位向其所在地的社保經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社保登記與繳納，是社保繳納的法定單位主體。

 

《社會保險(xiǎn)法》第五十七條第一款規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)自成立之日起三十日內(nèi)憑營業(yè)執(zhí)照、登記證書或者單位印章，向當(dāng)?shù)厣鐣ｋU(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險(xiǎn)登記”；第五十八條第一款規(guī)定“用人單位應(yīng)當(dāng)自用工之日起三十日內(nèi)為其職工向社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)申請辦理社會保險(xiǎn)登記。未辦理社會保險(xiǎn)登記的，由社會保險(xiǎn)經(jīng)辦機(jī)構(gòu)核定其應(yīng)當(dāng)繳納的社會保險(xiǎn)費(fèi)”。

 

（三）第三方機(jī)構(gòu)虛構(gòu)勞動關(guān)系代繳社保不合法

 

第三方代繳社保，需要與勞動者在不存在真實(shí)勞動關(guān)系的情況下，簽訂勞動合同，虛構(gòu)勞動關(guān)系參保。對此，《廣東省社會保險(xiǎn)基金監(jiān)督條例》第二十一條明確禁止，“用人單位應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定辦理社會保險(xiǎn)登記……。任何單位和個人不得有下列行為：……（二）通過虛構(gòu)勞動關(guān)系、偽造證明材料等方式獲取社會保險(xiǎn)參保和繳費(fèi)資格”；北京、重慶、江蘇等地也均有類似的禁止性規(guī)定。

 

二、用人單位委托第三方代繳社保的法律風(fēng)險(xiǎn)

 

（一）因代繳導(dǎo)致社會保險(xiǎn)基金拒付時，用人單位存在需承擔(dān)社會保險(xiǎn)待遇的風(fēng)險(xiǎn)

 

第三方代繳導(dǎo)致用人單位與繳存社保的主體不一致，在部分地區(qū)社保基金管理中心審查較嚴(yán)的情況下，可能發(fā)生拒絕賠付的風(fēng)險(xiǎn)。例如：北京市第三中級人民法院(2021)京03民終13703號民事判決中，用人單位委托第三方在浙江省海寧市為勞動者代繳社保，但保險(xiǎn)基金拒絕支付工傷保險(xiǎn)待遇，勞動者訴請用人單位承擔(dān)相關(guān)社保待遇。

 

在上述拒付情形下，在司法實(shí)踐中，法院往往仍根據(jù)《社會保險(xiǎn)法》第四十一條、《工傷保險(xiǎn)條例》第六十二條規(guī)定，判決由用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇，包括支付一次性傷殘補(bǔ)助金、一次性工傷醫(yī)療補(bǔ)助金、醫(yī)療費(fèi)、生活護(hù)理費(fèi)等。

 

武漢市中級人民法院在(2018)鄂01民終3245號民事判決書中指出，“用人單位委托第三方代繳職工社會保險(xiǎn)不合法。一般而言，勞動者享受社會保險(xiǎn)待遇的前提應(yīng)當(dāng)是與參保單位存在勞動關(guān)系。而在社會保險(xiǎn)代繳的情形下，用人單位所在地與社會保險(xiǎn)繳納地、社會保險(xiǎn)繳納主體與實(shí)際工作單位均存在不一致。代繳是直接以社保代繳公司的名義為職工繳納社保，此種情形不是代理而是代替。由于社保涉及人身性質(zhì)，代繳公司雖代替用人單位繳納社保費(fèi)用，但卻不能代替用人單位為勞動者申請工傷待遇，而在賬戶名義上，卻又顯示用人單位并未為其職工繳納工傷保險(xiǎn)，根據(jù)《中華人民共和國社會保險(xiǎn)法》第四十一條規(guī)定，所以應(yīng)由用人單位承擔(dān)職工應(yīng)享受的所有工傷保險(xiǎn)待遇。”

 

同理，在勞動者因第三方代繳社保而無法正常享受生育保險(xiǎn)、醫(yī)療保險(xiǎn)、失業(yè)保險(xiǎn)待遇時，用人單位存在承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的風(fēng)險(xiǎn)，湖南、廣東、江西都有中院判決用人單位承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任的判例。

 

（二）另需在用人單位所在地為勞動者補(bǔ)繳社保的風(fēng)險(xiǎn)

 

由于用人單位并未以其自己名義為勞動者繳納社保，可能會被其所在地社保經(jīng)辦部門責(zé)令補(bǔ)繳；一旦勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議，不排除勞動者向社保經(jīng)辦部門舉報(bào)用人單位社保繳納的不規(guī)范。

 

北京市第三中級人民法院在(2021)京03行終368號行政判決書中認(rèn)為，用人單位委托第三方為勞動者異地繳納社保，不能取代其在社會保險(xiǎn)登記地依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的社會保險(xiǎn)費(fèi)繳納義務(wù)，因此支持了社保中心要求用人單位補(bǔ)繳長達(dá)9年社保費(fèi)用的稽核意見。

 

（三）賠償勞動者喪失與社保繳納相關(guān)資格資質(zhì)的損失的風(fēng)險(xiǎn)

 

社保與戶籍、購房資格、子女讀書等諸多待遇密切相關(guān)，例如申辦上海常住戶口需要申請人與上海市用人單位的勞動合同、社保、個稅單位名稱一致。

 

上海市第一中級人民法院(2020)滬01民終3706號判決中，勞動者因用人單位主體與社會保險(xiǎn)繳納主體不一致而導(dǎo)致喪失上海落戶資格，要求公司賠償損失23萬元；法院認(rèn)定，為勞動者繳納社會保險(xiǎn)是企業(yè)的法定義務(wù)，委托第三方代繳社會保險(xiǎn)的行為并非合法合規(guī)，且公司將勞動者社會保險(xiǎn)繳納事宜外包，減少了企業(yè)的人力成本，獲得了相應(yīng)收益，則理應(yīng)承擔(dān)由此造成的風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)向勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任，綜合公司違約情節(jié)、損害后果等因素，酌情認(rèn)定公司賠償勞動者5萬元。

 

（四）補(bǔ)足社會保險(xiǎn)待遇差額的風(fēng)險(xiǎn)

 

一般來說，用人單位委托第三方異地代繳的社保待遇會低于用人單位所在地的待遇。

 

上海市普陀區(qū)人民法院在(2014)普民一(民)初字第2958號民事判決書中認(rèn)為，用人單位委托第三方在深圳市為勞動者代繳社保，但用人單位住所地和勞動者工作地點(diǎn)均在上海，勞動者作為勞動者享有的最低工資標(biāo)準(zhǔn)、勞動保護(hù)等事項(xiàng)均應(yīng)當(dāng)按照上海市規(guī)定執(zhí)行，勞動者要求按照上海市相關(guān)規(guī)定享受相應(yīng)工傷保險(xiǎn)待遇并無不當(dāng)，因此法院最終支持了勞動者要求用人單位按照上海市的標(biāo)準(zhǔn)向其支付一次性傷殘補(bǔ)助金及傷殘津貼的差額。

 

（五）支付解除勞動合同經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的風(fēng)險(xiǎn)

 

司法實(shí)踐中，有勞動者根據(jù)《勞動合同法》第三十八條、第四十六條之規(guī)定，以用人單位未依法繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)為由解除合同并要求用人單位支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金。四川省德陽市中級人民法院在(2017)川06民特121號民事裁定書中認(rèn)為，用人單位雖委托其關(guān)聯(lián)公司為勞動者代繳社保，但由于改變繳費(fèi)主體，違反了《社會保險(xiǎn)法》之規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為用人單位未依法為勞動者繳納社會保險(xiǎn)，勞動者可以解除合同并主張經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?！稄V州市勞動人事爭議仲裁委員會、廣州市中級人民法院民事審判庭關(guān)于勞動爭議案件座談會的意見綜述》（2015年7月1日發(fā)布）中持相同觀點(diǎn)。

 

但近年來，能夠看到法院觀點(diǎn)也在發(fā)生一些轉(zhuǎn)變，認(rèn)為用人單位異地代繳客觀上存在不便，不存在逃避繳費(fèi)義務(wù)的主觀惡意，即便異地代繳確有不當(dāng)，也不屬于法定應(yīng)當(dāng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的情形。廣州、北京、天津、上海都有中級人民法院的判決中持此觀點(diǎn)，因而并未支持勞動者經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的請求。

 

從上述裁判觀點(diǎn)綜合來看，即使有不支持經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的判例，由于代繳行為的不合法性，并考慮其企業(yè)可能通過減少人力成本獲得收益，該風(fēng)險(xiǎn)始終是存在的。

 

（六）行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)

 

《社會保險(xiǎn)法》第八十四條規(guī)定“用人單位不辦理社會保險(xiǎn)登記的，由社會保險(xiǎn)行政部門責(zé)令限期改正；逾期不改正的，對用人單位處應(yīng)繳社會保險(xiǎn)費(fèi)數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款，對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員處五百元以上三千元以下的罰款”，第八十六條規(guī)定“用人單位未按時足額繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的，由社會保險(xiǎn)費(fèi)征收機(jī)構(gòu)責(zé)令限期繳納或者補(bǔ)足，并自欠繳之日起，按日加收萬分之五的滯納金；逾期仍不繳納的，由有關(guān)行政部門處欠繳數(shù)額一倍以上三倍以下的罰款”。

 

三、擬IPO企業(yè)存在第三方代繳社保情形的處理

 

擬IPO企業(yè)若存在第三方代繳社保情形，在反饋過程中通常會被審核部門重點(diǎn)關(guān)注，問詢?nèi)缦率马?xiàng)：①發(fā)行人委托第三方代繳社保的原因、代繳員工人數(shù)、比例，是否符合行業(yè)特點(diǎn)；②第三方代繳和發(fā)行人自繳的人均繳納金額是否存在差異，與當(dāng)?shù)乩U納基準(zhǔn)是否一致；③第三方代繳社保是否征得相關(guān)員工的知悉同意，是否損害員工利益，發(fā)行人是否與員工存在糾紛或潛在糾紛；④第三方代繳機(jī)構(gòu)的基本情況，是否為發(fā)行人的關(guān)聯(lián)方，是否構(gòu)成人員混同，是否存在關(guān)聯(lián)方為發(fā)行人承擔(dān)成本費(fèi)用或其他利益輸送的情形；④發(fā)行人與第三方代繳機(jī)構(gòu)是否存在糾紛或潛在糾紛，第三方代繳機(jī)構(gòu)是否因代繳社保被行政處罰；⑤發(fā)行人委托第三方代繳行為是否合法合規(guī)，是否存在被行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)，是否構(gòu)成重大違法行為，是否構(gòu)成發(fā)行上市的實(shí)質(zhì)性障礙；⑥測算如補(bǔ)繳、處罰等情形涉及的大致金額，并說明對發(fā)行人財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)的影響。

 

相關(guān)服務(wù)機(jī)構(gòu)通常的處理思路為：①如實(shí)披露：代繳社保的原因及對公司可能造成的影響，同時主張發(fā)行人通過第三方代繳的方式實(shí)質(zhì)履行了其為員工實(shí)際繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)的法律義務(wù)，符合法律法規(guī)規(guī)定保障員工合法權(quán)益的目的；②提示風(fēng)險(xiǎn)：承認(rèn)發(fā)行人委托第三方機(jī)構(gòu)代繳，不符合《社會保險(xiǎn)法》的相關(guān)規(guī)定，企業(yè)存在被相關(guān)主管部門要求整改及處罰的風(fēng)險(xiǎn)；③核查是否存在糾紛及關(guān)聯(lián)關(guān)系：核查糾紛爭議及第三方機(jī)構(gòu)的關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他利益關(guān)系；④取得合規(guī)證明及承諾：取得主管部門確認(rèn)發(fā)行人報(bào)告期內(nèi)未曾受到相應(yīng)行政處罰的合規(guī)證明，取得員工認(rèn)可異地繳納社保系員工真實(shí)自愿的意思表示的書面確認(rèn)，并由發(fā)行人的控股股東、實(shí)際控制人出具兜底承諾。⑤采取整改措施：建議發(fā)行人在報(bào)告期內(nèi)逐步清理第三方代繳，使得相關(guān)報(bào)告期內(nèi)代繳比例逐年下降直至終止委托第三方代繳行為，在實(shí)際用工地設(shè)立分公司或子公司，為在該地區(qū)的員工繳納社會保險(xiǎn)費(fèi)。

 

綜上，用人單位委托第三方代繳社保不具有合法性，給用人單位帶來法律風(fēng)險(xiǎn)的同時也帶來潛在經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)；在目前社保監(jiān)管趨嚴(yán)的形勢下，建議用人單位盡量避免采用第三方代繳社保的方式。