2022年1月17日，在國務(wù)院新聞辦舉行的2021年國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行情況新聞發(fā)布會(huì)上，國家統(tǒng)計(jì)局局長寧吉喆先生在介紹2021年國民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行情況時(shí)，再次指出目前我國靈活就業(yè)人員已經(jīng)達(dá)到了2億人左右。

在餐飲配送、家政服務(wù)、共享交通、物流倉儲(chǔ)、直播/短視頻等領(lǐng)域大量存在靈活就業(yè)人員，在靈活就業(yè)人員數(shù)量達(dá)2億的就業(yè)背景下，靈活就業(yè)人員的權(quán)利保障和靈活就業(yè)人員與用工主體之間的關(guān)系認(rèn)定問題，也越來越受到大家的關(guān)注，且迫切需要出臺(tái)相應(yīng)的法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)范。

在大家集中精力于規(guī)范靈活用工，保障靈活就業(yè)人員權(quán)利之時(shí)，傳統(tǒng)的固定用工模式反而被有所冷落、甚至忽視。在靈活就業(yè)領(lǐng)域，部分用工主體招用勞動(dòng)者不簽訂合同，發(fā)生爭議時(shí)因雙方勞動(dòng)關(guān)系難以確定，致使勞動(dòng)者合法權(quán)益難以維護(hù)，對勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定帶來不利影響。再現(xiàn)了2005年原勞動(dòng)和社會(huì)保障部發(fā)布的《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)〔2005〕12號(hào)）中所闡述的出臺(tái)背景。

今天我們就結(jié)合《勞動(dòng)合同法》《勞動(dòng)和社會(huì)保障部關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》等規(guī)定的內(nèi)容，重溫勞動(dòng)關(guān)系認(rèn)定。

用人單位招用勞動(dòng)者，同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。

1 ? 用人單位主體適格

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第二條規(guī)定，依法成立且存續(xù)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織、國家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體都能成為用人單位與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系。如此一框下來基本上就剩個(gè)人不能成為用人單位了。

2 ?勞動(dòng)者主體適格

勞動(dòng)者達(dá)到法定最低勞動(dòng)年齡，為完全民事行為能力人，且沒有超過法定退休年齡或者尚未領(lǐng)取基本養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇。

3 ?勞動(dòng)者接受用人單位的勞動(dòng)管理

用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理。勞動(dòng)者的勞動(dòng)過程受到用人單位的監(jiān)督，用人單位有權(quán)按照合同、規(guī)章制度和相關(guān)法律法規(guī)對勞動(dòng)者實(shí)施獎(jiǎng)懲。該特定，我們一般稱之為勞動(dòng)關(guān)系的“管理屬性”。

4 ?用人單位向勞動(dòng)者支付勞動(dòng)報(bào)酬

用人單位支付勞動(dòng)報(bào)酬的方式可以是自行支付，也可以是委托其他單位或者自然人代付。勞動(dòng)報(bào)酬是以勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)時(shí)間或者數(shù)量為基本衡量標(biāo)準(zhǔn)，表現(xiàn)形式可以是工資、提成、獎(jiǎng)金等。

5 ?勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分

這既是對用人單位主營業(yè)務(wù)用工必須主要采用固定勞動(dòng)關(guān)系用工的要求，也是判斷勞動(dòng)者與用工單位是否成立勞動(dòng)關(guān)系的重要因素之一。

除前述五個(gè)主要認(rèn)定因素外，實(shí)踐中還會(huì)綜合考察以下因素，判斷用工單位與勞動(dòng)者是否成立勞動(dòng)關(guān)系。

1 ? 雙方有簽訂勞動(dòng)合同的合意

用人單位與勞動(dòng)者通過書面形式、口頭形式或者以實(shí)際行為表明雙方意欲簽訂勞動(dòng)合同，而非簽訂承攬、勞務(wù)或者其他類型的合同。

2 ?用人單位以自己名義為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)

依法為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，是用人單位應(yīng)盡的義務(wù)，故用人單位以自己名義為勞動(dòng)者繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)，也可以用于輔助勞動(dòng)關(guān)系的認(rèn)定。

3 ?其他輔助證明材料

（1）用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的“工作證”、“服務(wù)證”等能夠證明身份的證件；

（2）勞動(dòng)者填寫的用人單位招工招聘“登記表”、“報(bào)名表”等招用記錄；

（3）相關(guān)工作記錄（如考勤記錄、釘釘/微信記錄、郵件記錄等）。

從上述分析可見，在法律的層面，用工單位與勞動(dòng)者是否構(gòu)成勞動(dòng)關(guān)系，已有較為明確的規(guī)定和實(shí)踐操作。在勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)符合勞動(dòng)關(guān)系中用工的屬性時(shí)，就該與勞動(dòng)者簽訂《勞動(dòng)合同》、購買社保、安排休息休假等，切莫誤用、濫用靈活用工，以免自誤。